ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΑΚΡΟΑΣΗΣ ΠΡΙΝ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΑΞΗΣ ΕΠΙΒΟΛΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΕΙΣΦΟΡΩΝ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΕΡΓΟΔΟΤΗ

Με τις με αριθμό Α1686-1689/2021 αποφάσεις του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά ακυρώθηκαν ΠΕΕ-ΠΕΠΕΕ (πράξεις επιβολής ασφαλιστικών εισφορών και προστίμου για την ασφαλιστική τακτοποίηση εργαζομένων) λόγω παραβιάσεως του δικαιώματος προηγούμενης ακροάσεως της εργοδότριας επιχειρήσεως, χωρίς η παραβίαση του εν λόγω διαδικαστικού τύπου να θεραπεύθηκε με την υποβολή ενστάσεως  στην αρμόδια Τοπική Διοικητική Επιτροπή του ΕΦΚΑ:

Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Πειραιά-Τμήμα 1^ο-Αριθμός απόφασης:Α1686/2021

3. Επειδή, με το άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (όπως κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999, Α΄45) θεσπίζονται ειδικότερες ρυθμίσεις για την άσκηση του κατοχυρωμένου από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, χωρίς, όμως, να επιδιώκεται η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της διάταξης αυτής (Σ.τ.Ε. 2612/2003 επτ., 808/2013 επτ., 423/2016, 1834/2014, 1646/2014, 1401/2014). Κατά την έννοια δε της εν λόγω συνταγματικής διάταξης και, συνακολούθως, κατά την έννοια του άρθρου 6 του ανωτέρω Κώδικα, η τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο, σε βάρος του οποίου επίκειται να εκδοθεί μία δυσμενής διοικητική πράξη, να προβάλει ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού οργάνου συγκεκριμένους ισχυρισμούς, δυνάμενους να επηρεάσουν τη λήψη της σχετικής απόφασης κατόπιν διαφορετικής εμφάνισης ή εκτίμησης των επίμαχων πραγματικών περιστατικών ( Σ.τ.Ε. 1620/2017 επτ., 1711/2011 επτ., 91/2018, 88/2018). Τέτοια περίπτωση συντρέχει, μεταξύ άλλων, όταν η δυσμενής διοικητική πράξη συνάπτεται και με την υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου, τυχόν δε παράλειψη τήρησης της διαδικασίας ακρόασης στις υποθέσεις που διέπονται κατά χρόνο από τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας δεν δύναται να καλυφθεί, κατά τα ρητώς οριζόμενα στο άρθρο 6 παρ. 4 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, με την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής κατά της ήδη εκδοθείσας διοικητικής πράξης (Σ.τ.Ε. 2180/2013 επτ., 2900/2015, 3489/2011, 2521/2011, 3114/2010, 4437/2009, 2159/2009). Τα παραπάνω δε ισχύουν και για τις εκδοθείσες κατά την κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία πράξεις επιβολής εισφορών και τις παρακολουθηματικές αυτών πράξεις επιβολής πρόσθετων επιβαρύνσεων (Σ.τ.Ε. 3516/2014, 537/2014, 2180/2013 7μ., 3489, 2521/2011). Συνεπώς, ο οικείος ασφαλιστικός οργανισμός υποχρεούται να καλέσει σε ακρόαση τον εργοδότη, όταν προτίθεται να εκδώσει σε βάρος αυτού πράξεις καταλογισμού ασφαλιστικών εισφορών (Π.Ε.Ε.) και λοιπών επιβαρύνσεων παρακολουθηματικού χαρακτήρα (Σ.τ.Ε. 2563/2016, 2546/2016, 696/2010, 2963/2009, 159/2009, 2709/2008), με την αιτιολογία της ασφαλιστικής τακτοποίησης φερόμενων ως απασχολουμένων στην επιχείρηση αυτού (Σ.τ.Ε. 2180/2013 επτ., 2900/2015, 2824/2015, 2348/2015, 3516/2014, 537/2014). Εξάλλου, σε περίπτωση μη προηγούμενης ακρόασης του θιγομένου, ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης προβάλλεται λυσιτελώς μόνο με παράλληλη αναφορά, κατά τρόπο ειδικό και τεκμηριωμένο αλλά όχι και απαραίτητα πανηγυρικό (Σ.τ.Ε. 91/2018, 88/2018), ουσιωδών ισχυρισμών που δύνανται να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης και τους οποίους ο διοικούμενος θα προέβαλε ενώπιον των αρμόδιων οργάνων του Ιδρύματος, εάν είχε κληθεί προς τούτο (Σ.τ.Ε. 2560/2015 Ολομ., 4447/2012 Ολομ., 1620/2017 επτ., 540/2017 επτ., 2180/2013 επτ., 1530/2017, 157/2017, 1098/2016, 940/2016). Ειδικότερα, ενόψει του άρθρου 6 παρ. 4 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, η υποχρέωση των ασφαλιστικών οργάνων να καλέσουν τον εργοδότη προς παροχή εξηγήσεων πριν από την έκδοση Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε., η επιβολή των οποίων συνδέεται κατά νόμο με την υποκειμενική συμπεριφορά του, δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται σε αυτόν να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή (ένσταση), καθόσον η ακρόαση του ενδιαφερομένου πρέπει να λαμβάνει χώρα οπωσδήποτε προ της λήψεως του δυσμενούς εις βάρος του μέτρου, προ της εκδόσεως, δηλαδή, της αρχικής εκτελεστής απόφασης από το αρμόδιο διοικητικό όργανο (ΣτΕ 3516/2014, 2180/2013 7μελούς, 2383/2012, 3489/2011, 2521/2011, 3114/2010, πρβλ. ΔΕΕ C-277/2011 Μ. κατά Ιρλανδίας της 22ας.11.2012, ΔΕφΑθ 1001/2021). Η παράλειψη, εξάλλου, του τύπου αυτού είναι δυνατή μόνο όταν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου, ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, ενώ, σε αντίθετη περίπτωση, η μη τήρησή του ή η πλημμελής τήρησή του, καθιστά ακυρωτέα την πράξη (πρβλ. ΣτΕ 346/2003, 127/2003, 3244/2002, βλ. ΔΕφΑθ 208/2021). Τέλος, η εξέταση λόγου περί πλημμέλειας της διοικητικής διαδικασίας προηγείται της εκτίμησης των λόγων προσφυγής περί ουσιαστικών πλημμελειών της δυσμενούς πράξης (ΣτΕ 91/2018 σκ. 7).
….

5. Επειδή, ήδη, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως οι λόγοι αυτής αναπτύσσονται παραδεκτώς με το κατατεθέν στις 08-10-2020 υπόμνημα, η προσφεύγουσα εταιρεία ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής της από την ως άνω Τ.Δ.Ε., προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι οι προαναφερόμενες Π.Ε.Ε., Π.Ε.Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Α.Ε. είναι ακυρωτέες προεχόντως ως εκδοθείσες κατά παράβαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της προηγούμενης ακρόασης, καθότι δεν κλήθηκε να εκφέρει τις απόψεις της επί των διαπιστωθεισών παραβάσεων πριν από την έκδοσή τους. Ειδικότερα, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται συγκεκριμένα ότι, αν είχε κληθεί, θα είχε προβάλλει ενώπιον των ελεγκτικών οργάνων του καθ’ ου τους κάτωθι ειδικότερους ισχυρισμούς: α) Ότι το καθ’ ου ουδέποτε διενήργησε επιτόπιο έλεγχο στην επιχείρησή της, η οποία κατά το έτος 2019 ήταν ήδη κλειστή, β) Ότι παρίσταται εντελώς άδηλο το πώς τα ελεγκτικά όργανα οδηγήθηκαν στη διαπίστωση της εκ μέρους της τέλεσης παράβασης βασιζόμενα αποκλειστικά και μόνον στην ένσταση ενός άλλου ΙΙΕΚ και σε ένα έγγραφο του Υπουργείου Παιδείας γ) Περί παραγραφής του δικαιώματος του καθ’ ου να βεβαιώσει τις απαιτήσεις του για το έτος 2009, κατ’ άρθρο 27 παρ. 6 του α.ν. 1846/1951, δ) Ότι σε κάθε περίπτωση οι σε βάρος της εκδοθείσες ως άνω τρεις καταλογιστικές πράξεις εκδόθηκαν χωρίς νόμιμη αιτιολογία, καθώς δεν προκύπτει πώς βρέθηκαν τα προαναφερόμενα 32 πρόσωπα να είναι απασχολούμενοί της, πότε και από ποιον ζητήθηκε η επίδειξη του Ε.Β.Κ.Ν.Π. και σε ποιον αυτό επεδείχθη τελικά, ώστε να προκύπτει ότι οι προαναφερόμενοι ως μισθωτοί της ήταν ακαταχώριστοι και ε) Απουσιάζουν παντελώς τα απαιτούμενα από το άρθρο 26 του Α.Ν. 1846/1951 στοιχεία των φερόμενων ως απασχολούμενων από την ίδια προσώπων, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η ταυτοποίησή τους ως εκπαιδευτών της.

6. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις διατάξεις που προεκτέθηκαν, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας απόφασης, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι: 1) Πριν από την έκδοση Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε. σε βάρος του εργοδότη, οι οποίες συνδέονται με την υποκειμενική συμπεριφορά αυτού και δεν συνιστούν τυπική παράβαση (βλ. ΣτΕ 3516/2014, 2180/2013 7μ.), επιβάλλεται, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας, η νομότυπη κλήση του σε ακρόαση, 2) Εν προκειμένω, από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι πριν από την έκδοση των παραπάνω καταλογιστικών πράξεων (Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε.), η προσφεύγουσα κλήθηκε να εκφέρει τις απόψεις της και να παράσχει εξηγήσεις, 3) Εξάλλου, δεν συνιστά κλήση σε προηγούμενη ακρόαση, συνταχθείσα και κοινοποιηθείσα προς την προσφεύγουσα, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, η αποσταλείσα σε αυτήν την 21-12-2018 έγγραφη πρόσκληση του τελευταίου για προσκόμιση έγγραφων στοιχείων σχετικά με την απασχόληση και τον κύκλο εργασιών έναρξης και λήξης λειτουργίας του παρατήματος Νο.4, που διατηρούσε επί της οδού…, 4) Σε κάθε περίπτωση, η παράλειψη κλήσης της προσφεύγουσας σε ακρόαση δεν δύναται να θεωρηθεί ότι καλύφθηκε από την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής από αυτήν κατά των ένδικων καταλογιστικών πράξεων ενώπιον της οικείας Τ.Δ.Ε., και 5) Ο λόγος περί μη τήρησης της αρχής της προηγούμενης ακρόασης προβλήθηκε από την προσφεύγουσα με το κρινόμενο δικόγραφο, σε κάθε περίπτωση, λυσιτελώς, με παράλληλη επίκληση των προαναφερόμενων ισχυρισμών που θα προέβαλε, ενώπιον των αρμόδιων οργάνων του καθ’ ου, αν είχε κληθεί σε ακρόαση πριν από την έκδοση των προαναφερόμενων Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε., οι οποίοι, επικαίρως προβαλλόμενοι, συνοδευόμενοι από τα σχετικώς επικαλούμενα στοιχεία και εξεταζόμενοι από τα αρμόδια όργανα στο πλαίσιο ακρόασης της προσφεύγουσας πριν από την έκδοση των ένδικων καταλογιστικών πράξεων, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι θα οδηγούσαν τα αρμόδια όργανα σε διαφορετική κρίση σχετικά με τον καταλογισμό της (πρβλ. ΣτΕ 88/2018, 157/2017, 37/2017, 1098/2016, 689/2016, 2301/2015, 1369/2014, 3578/2013). Συναφώς, στο φάκελο της δικογραφίας πέραν των επικαλούμενων από το καθ’ ου στοιχείων (ήτοι ένσταση και υπόμνημα της εταιρίας «» και το με αρ. πρωτ. Κ1/7237/17-01-2019 έγγραφο του Υπουργείου Παιδείας) δεν περιλαμβάνεται κάποιο περαιτέρω κρίσιμο έγγραφο, που να συνδέει την προσφεύγουσα με τους φερόμενους ως απασχολούμενους από αυτήν ως άνω 32 εκπαιδευτές, ενόψει και του ότι η αποσπασματική αναφορά εντός του φακέλου της δικογραφίας της ύπαρξης κατάστασης εκπαιδευτών που υποβλήθηκε προς τον Ο.Ε.Ε.Κ. και αφορά την προσφεύγουσα, σε καμία περίπτωση δεν παρίσταται επαρκής, προκειμένου να αποδείξει την υποχρέωση της τελευταίας αναφορικά με την ασφαλιστική τακτοποίηση των ως άνω 32 εκπαιδευτών κατά το διάστημα από 2ο/2009 έως 6ο/2009, σημείο στο οποίο θα μπορούσε να συνεισφέρει ουσιαστικά η προηγούμενη κλήση της σε ακρόαση, σύμφωνα και με τα όσα προκύπτουν από το σύνολο των επιχειρημάτων του δικογράφου της προσφυγής και του υπομνήματός της προσφεύγουσας. Κατόπιν των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι τόσο η Μ35/2019 Π.Ε.Ε., όσο και η παρακολουθηματικού χαρακτήρα (βλ. Σ.τ.Ε. 573/2020, 626/2019, 2377/2019, 2777/2018, 1981/2008 επτ., καθώς και Σ.τ.Ε. 2348/2015, 537/2014) Μ49/2019 Π.Ε.Π.Ε.Ε., εκδόθηκαν κατά παράβαση του ουσιώδους τύπου της προηγούμενης ακρόασης. Επιπλέον, η παράβαση του ως άνω ουσιώδους τύπου κατά την έκδοση των ένδικων Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε. συμπαρασύρει, εν προκειμένω, σε ακύρωση και την Μ6/2019 Π.Ε.Π.Α.Ε., δεδομένου ότι η τελευταία στηρίζεται στο ίδιο αιτιολογικό έρεισμα με τις πράξεις αυτές. Επομένως, η προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη της 1262/06-03-2019 ενδικοφανούς προσφυγής εκ μέρους της Τ.Δ.Ε. του Α΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Αττικής – Αθηνών – Ν. Τομέα – Γλυφάδας του καθ’ ου Ηλεκτρονικού Εθνικού Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης πρέπει να ακυρωθεί, κατ’ αποδοχή ως βάσιμου του συγκεκριμένου λόγου της προσφυγής, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων αυτής. Η υπόθεση δε πρέπει να αναπεμφθεί στον e-Ε.Φ.Κ.Α., κατ’ εφαρμογή της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 79 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 97) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, προκειμένου να τηρηθεί ο εν λόγω ουσιώδης τύπος.